Защо отпадна предварителният контрол чрез случаен избор при in-house възлагането и какъв ефект ще има това върху конкуренцията?

С последните изменения на Закона за обществени поръчки (ЗОП), обнародвани с ДВ. бр.86 от 18 Октомври 2018г., контролът по чл. 234 от ЗОП върху някои от изключенията от приложното поле на закона (т. нар. inhouse изключения) отпадна, считано от 01.03.2019 г. Такъв контрол се предвиждаше в хипотезите на сключване на договор съгласно чл. 14, ал. 1, т. 5 – 8 от ЗОП. В тези случаи, в съответствие с Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, ЗОП предвижда възможност да не се провежда обществена поръчка, тъй като резултатът се постига чрез дейността на звено на възложителя или юридическо лице, поставено под неговия контрол и действащо приоритетно за него.

Трите предпоставки за прилагане на изключението, предвидено в чл. 14, ал. 1, т. 5 от ЗОП, чрез което публичните възложители могат да избегнат прилагането закона при възлагането на обществени поръчки, които се възлагат на юридическо лице, са следните:

  • възложителят да упражнява върху юридическото лице контрол, подобен на този, който упражнява върху собствените си структурни звена;
  • повече от 80% от дейността на юридическото лице е формирана от изпълнението на дейности, възложени от възложителя или негови обособени структури или от други юридически лица, контролирани от възложителя;
  • в юридическото лице – изпълнител, да няма пряко частно капиталово участие, с изключение на такова, което не е свързано с контролни или блокиращи правомощия и не оказва решаващо влияние върху дейността на юридическото лице;

В обхвата на предварителния контрол, осъществяван от Агенция за обществени поръчки (АОП) до влизането в сила на новите изменения, бяха включени договори, възлагани на основание изключения от приложното поле на закона, чиято стойност е равна или по-висока от стойностните прагове по чл. 20, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП (т.е. праговете за процедури). За осъществяването му, преди сключването на договор възложителите бяха задължени да изпращат мотиви относно причините, които налагат прилагането на съответното изключение. Агенция по обществени поръчки осъществяваше проверка на съответствието на избраното и посочено от възложителя правно основание и мотивите и доказателствата, с които го удостоверява, вследствие на което предоставяше на възложителите становище за законосъобразност. В тежест на Възложителя  беше задължението да изпрати за публикуване в РОП обявление за възлагане на поръчка, когато сключи такъв договор. При данни за сключен договор въпреки становище за незаконосъобразно прилагане на съответното основание, АОП разполагаше с правомощия да сезира Агенция за държавна финансова инспекция (АДФИ).

Доклада на АОП относно мониторинга на обществени поръчки за периода 01 януари 2017 г. – 31 декември 2017 г., се фокусира върху засилената превенция чрез осъществяваните различни форми на предварителен външен контрол (и най-вече извършването на разширен и задълбочен предварителен контрол чрез случаен избор на процедури, базиран на оценка на риска). Целта на извършвания от АОП контрол е оказване на методическа помощ на проверяваните възложители и осигуряване на възможност за отстраняване на грешки и несъответствия на един максимално ранен етап.  Въпреки това, от 1 март 2019 г. АОП не осъществява контрол в описаните по-горе хипотези. Според мотивите към проекта на ЗИД на ЗОП предварителният контрол по чл. 234 от ЗОП отпада, тъй като за периода на неговото съществуване е установено, че възложителите нямат затруднения при прилагането на изброените изключения. В справката за отразяване на предложенията от общественото обсъждане на проекта на ЗИД на ЗОП е отбелязано, че освен изложеното в мотивите, са налице и други две предпоставки за отмяната: законът предвижда санкция при извършване на нарушение от страна на възложителите, а в допълнение на това – становищата на АОП по контрола не са задължителни за органите за последващ контрол, които преценяват приложеното изключение съобразно предоставените доказателства.

От информацията, публикувана в годишните доклади от дейността на АОП, се установява, че за 2016 г. са постъпили 18 „случая“ на прилагане на in-house изключенията (от които 17% с недоказано основание), а през 2017 г. – 24 (от които 5% с недоказано основание). Тенденцията след отпадането на предварителния контрол е този брой да нарасне значително, но предвид цитираните изменения в ЗОП, тази статистика няма да бъде проследима (освен в случаите на осъществен последващ контрол).

Отпадането на контрола насърчи някои публични възложители да приложат предвидената в чл. 14, ал. 1, т. 5 от ЗОП възможност. Такъв пример е УМБАЛ „Света Марина“ ЕАД и дъщерното дружество „Света Марина Фарма“ ЕООД с основна икономическа дейност от КИД „Търговия на едро с фармацевтични стоки, медицинска техника и апаратура“.  Видно от публикуваното в профила на купувача решение за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на лекарствени продукти за лечение на онкологични заболявания за нуждите на УМБАЛ „Света Марина“ ЕАД – гр. Варна за период от тринадесет месеца“ № Р-50/25.01.2019 г., лечебното заведение прекратява възлагането, тъй като с разрешението на своя принципал е учредило еднолично дружество с ограничена отговорност, което е получило разрешение за търговия на едро с медицински изделия („Света Марина Фарма“ ЕООД).

Този пример предизвиква съмнения относно възможността на новоучреденото дружество да изпълни предмета на прекратената открита процедура самостоятелно. До настоящия момент от изключенията се възползваха общини във връзка със събирането и транспортирането на отпадъци, сервизно обслужване на автопарк, и др. дейности, както и Агенция „Пътна инфраструктура“ за изграждане на участъци от автомагистрала „Хемус“ и др.

Важно е да се отбележи, че in house изключенията не са въведени като възможност за възложителите да създадат свои изпълнителни структури или отделни юридически лица, които да възлагат на подизпълнители, освобождавайки се от ангажиментите си по ЗОП. В решението на Съда на Европейския съюз по дело C-567/15 „LitSpecMet“ UAB v. „Vilniaus lokomotyvų remonto depas“ UAB, генералният адвокат Санчез – Бордона акцентира върху обстоятелството, че „когато обаче изпълнителните структури от своя страна не разполагат с необходимите средства, с които сами да изпълнят поръчките на възлагащия орган, и са принудени да се обърнат към трети лица, за да се снабдят с тях, правните основания за прилагането на изключението in house престават да съществуват и на практика се стига до едно прикрито (под)възлагане на обществена поръчка, при което възлагащият орган придобива чрез посредник (изпълнителната организация) стоки и услуги от трети лица, без да се подчинява на директивите, от които би следвало да се ръководи това възлагане.“

Подобен подход крие сериозен риск от заобикаляне на правната уредба, нарушаване на принципите на свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност, както и от неефективно и непрозрачно разходване на бюджетните средства. Премахването на предварителния контрол е предпоставка за злоупотреби единствено в случаите, в които възложителите не са изпълнили формалните изисквания на in-house изключенията. Това, което би имало позитивен ефект при този тип възлагания, е проследяване на изпълнението от страна на съответното звено/юридическо лице, на което възложителят е делегирал удовлетворяването на своите потребности, както и налагане не санкции в случай не незаконосъобразно прилагане на съответното основание. Въвеждането на задължителен последващ контрол във всеки един от случаите, в които възложител е приложил чл. 14, ал. 1, т. 5- 8 от ЗОП, би постигнало този ефект.

 

автор: адв. Златка Коцалова,

член на екипа на КК „Велинов и партньори“