fbpx

Ново методическо указание на Агенцията по обществени поръчки във връзка с прилагането на т.нар. “in-house“ възлагане като едно от изключенията по Закона за обществените поръчки

In-house възлагане – 1

Новото Методическо указание № МУ-6 от 09 юли 2021 г. относно прилагане на изключенията по чл. 14, ал. 1, т. 5 – 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) при публични възложители, включително тези, които извършват секторна дейност, е издадено от АОП по разпореждане на министъра на финансите. Разпоредбите на чл. 14, ал. 1, т. 5 – 7 от ЗОП регламентират три хипотези на вътрешно (in-house) възлагане, в които правилата на ЗОП не се прилагат, независимо от наличието на всички елементи на обществената поръчка – разход на публични средства, възложител и обект. В тези случаи обществена поръчка не се провежда, тъй като възложителят разполага със собствени възможности за постигане на целения резултат – чрез предприятие или звено, което работи приоритетно за него и е поставено под негов контрол.

Уредба на in-house възлагането в правото на ЕС и насоки в практиката на Съда на ЕС.

Позоваването на in-house възлагането е обвързано с определени условия, уредени както в горепосочените разпоредби на ЗОП, така и в европейското законодателство и по-конкретно в чл. 12, пар. 1 – 3 и 5 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО и чл. 28, пар. 1 – 3 и 5 от Директива 2014/25/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година относно възлагането на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги и за отмяна на Директива 2004/17/ЕО. Съгласно практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС) допустимостта на т.нар. “in-house” обществени поръчки е налице именно като изключение (“in-house exception for public procurement”). Методическото указание на АОП се позовава на конкретни решения по дела пред СЕС, сред които Teckal (С-107/98) и Parking Brixen (С-458/03). Правилото за in-house изключението се кристализира в практиката на Съда на ЕС от 1999 г. насам именно след решението по делото Teckal, съгласно което европейските правила за обществените поръчки не се прилагат, когато е налице договор между възложител и отделен юридически самостоятелен субект, който е контролиран от възложителя и чиято дейност е насочена към изпълнение на договори в публичния сектор.

In-house възлагане – 5
In-house възлагане – уредба в правото на ЕС

Условия за прилагането на in-house изключенията, предвидени в ЗОП.

Съгласно чл. 14, ал. 1, т. 5 ЗОП публичните възложители не са длъжни да прилагат закона при възлагането на обществени поръчки на юридическо лице при следните три предпоставки:

  1. Възложителят да упражнява върху юридическото лице контрол, подобен на този, който упражнява върху собствените си структурни звена (б. „а“);
  2. Повече от 80% от дейността на юридическото лице да е формирана от изпълнението на дейности, възложени от възложителя или негови обособени структури или от други юридически лица, контролирани от възложителя (б. „б“);
  3. В юридическото лице – изпълнител, да няма пряко частно капиталово участие, с изключение на такова, което не е свързано с контролни или блокиращи правомощия и не оказва решаващо влияние върху дейността на юридическото лице (б. „в“).

Втората хипотеза на in-house изключение е регламентирана в разпоредбата на чл. 14, ал. 1, т. 6 ЗОП. При нея е допустимо контролирано юридическо лице – публичен възложител, да възлага дейности на възложителя, който го контролира, или на друго юридическо лице, контролирано от същия възложител. В този случай предпоставките за прилагането са идентични с тези при първата хипотеза, като разликата е в отношенията на подчинение и ролите, в които се намират субектите по договора. Изпълнителят следва също така да отговаря на условията по чл. 14, ал. 1, т. 5, б. „б“ и „в“ ЗОП.

Третата и последна хипотеза на in-house възлагане като изключение от приложното поле на закона е предвидена в чл. 14, ал. 1, т. 7 ЗОП. Тя се отнася до случаи, в които двама или повече възложители упражняват съвместен контрол върху едно юридическо лице – изпълнител. Условията за прилагане на това изключение съвпадат с тези на първата хипотеза по чл. 14, ал. 1, т. 5 от ЗОП.

In-house възлагане – 8
In-house възлагане – условия за прилагане на изключенията

Какви насоки относно in-house възлагането са изведени в методическото указание на Агенцията по обществени поръчки?

Както бе споменато по-горе, при всички изключения на in-house възлагане, уредени в чл. 14, ал. 1, т. 5 – 7 ЗОП, не се провежда конкурентна процедура за обществена поръчка, а дейността се възлага пряко на контролиран от съответния възложител стопански субект. В методическото указание на Агенцията по обществени поръчки се подчертава, че за тази цел е необходимо въпросният субект да има капацитет сам да изпълни възложените му дейности със собствен ресурс. Ако изпълнителят прехвърли извършването на дейностите на трето за договора лице, това на практика има за резултат прикриването на „превъзлагане“ на обществената поръчка, което не е допустимо при in-house изключенията, тъй като е в противоречие с изведеното в практика на ЕС изискване поръчката да се осъществява със собствен ресурс. В методическото указание се обръща внимание, че по този начин чрез in-house възлагане на практика се заобикаля прилагането на ЗОП и се стига до ограничаване на конкуренцията. При отпадане на което и да е от разгледаните условия възложителят следва в едномесечен срок от настъпването на това обстоятелство да открие процедура за възлагане на нова поръчка със същия предмет. Така сключеният договор за in-house възлагане се прекратява със сключването на новия такъв по реда на ЗОП.

In-house възлагане – 11
In-house възлагане – насоки на методическото указание

Какви други гаранции за прозрачност на in-house възлагането предвижда законът?

С цел осигуряване на публичност в хипотезите на in-house изключения, ЗОП регламентира задължение за възложителите да публикуват обявление за възлагане на такъв тип поръчки (чл. 26, ал. 1, т. 3 ЗОП). В методическото указание на ЗОП се препоръчва също така възложителите предварително да заявят намеренията си, като публикуват и обявление за доброволна прозрачност в Регистъра на обществените поръчки (чл. 28, ал. 1 ЗОП), когато е налице сериозен обществен интерес, както и при поръчки на значителни стойности или със стратегическо значение.

Разяснявайки законовите задължения на възложителите при прилагане на допустимите in-house изключения, АОП се стреми да предотврати напоследък зачестилите порочни практики на „превъзлагане“ от страна на дружества-изпълнители, които не разполагат с достатъчно персонал и собствени технически ресурси, на значителни по обем и сложност дейности на външни доставчици и контрагенти. Така методическото указание има за цел постигането на необходимите ефективност, конкуренция и прозрачност при разходването на публичните средства, с които се финансира изпълнението на договорите.

In-house възлагане – 14
In-house възлагане – гаранции за прозрачност

 

Допълнителна информация относно ефекта на in-house възлагането върху конкуренцията.

Уредба на in-house възлагането в правото на ЕС и насоки в практиката на Съда на ЕС.

Условия за прилагането на in-house изключенията, предвидени в ЗОП.

Какви насоки относно in-house възлагането са изведени в методическото указание на Агенцията по обществени поръчки?

Какви други гаранции за прозрачност на in-house възлагането предвижда законът?