Заповед РД-01-856 от 19.10.2021г. на Mинистъра на здравеопазването доктор Стойчо Кацаров въведе ограничителни мерки за справяне с нарасттващия брой заразени от COVID- 19, които значително засягат работодателите и работниците в много различни сфери. Важно е да се отбележи, че самата заповед е доста неясна в частта, засягаща противоепидемичните мерки и така наречения зелен сертификат, защото не урежда много въпроси в трудово-правните аспекти като например: може ли работодателят да задължи работниците в предприятието да се ваксинират или тестват; може ли работодателят да откаже достъп на служителя до работното място, ако служителят не притежава така наречения зелен сертификат; ако достъпът е отказан, може ли служителят да изисква заплащане за периода, в който не е допуснат до работното си място. Акцентираме на факта, че заповедта тепърва предстои да бъде обект на тълкувания, изменения и допълнения, като с особен интерес се очаква съдебната практика в това направление, а дотогава ви представяме анализ на няколко възможности, които работодателят има на разположение според Кодекса на труда (КТ) в така създалата се ситуация.
Може ли работодателят да задължи служителите си да се ваксинират или да се тестват, за да имат необходимия зелен сертификат?
Преди да отговорим на този въпрос е важно да се отбележи, че заповедта гласи, че се преустновяват посещенията на заведения за хранене и развлечения (ресторанти, кафета, нощни клубове, барове), преустановяват се посещенията на фитнеси и спортни зали, както и на нехранителни магазини с над 300 квадратни метра нетна площ и търговските центрове от тип МОЛ. Изключение обаче се допуска, ако служителите и посетителите на въпросните обекти са ваксинирани против COVID- 19, представят негативен PCR тест, направен не по-рано от 72 часа преди посещението, или негативен антигенен тест, направен не по-рано от 48 часа преди посещението, представят документ за преболедуване на COVID- 19 през последните 12 месеца. Гореизложените ограничения не се отнасят за лицата, които нямат навършени 18 години. В настоящата публикация фокусът ще бъде възможните действия спрямо служителите, работещи в посочените по-горе обекти, като встрани от нашия анализ ще оставим персонала на лечебните заведения за болнична помощ, комплексните онкологични центрове, диализните центрове, хосписите и домовете за възрастни хора, чиито условия за допускане до работното им място е уредено самостоятелно.
От фундаментално значение е, че ваксинацията срещу COVID- 19 на територията на Република България към момента е доброволна, което на практика означава, че няма как работодателят да задължи служител да се ваксинира. Що се касае до възможността работодателят да задължи служителите да се тестват, Министерството на труда и социалната политика и Комисията за защита на личните данни (КЗЛД) допускаха работодателят да организира групово тестване на работния персонал за собствена сметка в работно време от медицинска лаборатория, но техните становища бяха изразени преди влизането в сила на новата заповед, въвеждаща зеления сертификат. Понастоящем, ако служител откаже да се ваксинира или да представи документ, за извършена ваксинация, и откаже да се тества и не е преболедувал коронавирусната инфекция, то тогава работодателят има няколко възможни алтернативи.
Предоставяне на платения годишен отпуск на служителите без зелен сертификат
В случаите, в които предприятието не разполага със служители със зелен сертификат или те не са достатъчно, за да може съответният обект да функционира, възможността, която има работодателят е да преустанови работата на цялото предприятие (или обособената му част, която попада в обхвата на заповедта на здравния министър), за което следва да издаде заповед по чл. 120в от КТ. Заповедта може да касае и само отделните служители, които не са ваксинирани, не са преболедували коронавирусната инфекция и отказват да се тестват, като в този случай не е проблем обектът да работи, при допускане само на служителите, които са представили зелен сертификат. В периода, в който работата е преустановена, работодателят има право да предостави платения годишен отпуск на своите служители, които са засегнати от заповедта (така чл. 173а, ал. 1 от КТ). Следва да се има предвид, че независимо дали служителите ще са в платен отпуск или не (ако например са изразходили платения си годишен отпуск), за периода, в който е преустановена работата, на тях ще им се дължи възнаграждение в размер на брутната им заплата. Какви компенсации може да получи работодателят в тази хипотеза, засега не става ясно. Макар в общественото пространство да се тиражира, че засегнатите бизнеси могат да се възползват от мярката 60/40, на практика няма как да го направят. Съгласно Постановление № 151 от 03.07.2020 г., изменено и допълнено с Постановление на МС № 213 от 01.07.2021 г., макар да се прие средствата по мярката 60/40 да се изплащат до края на 2021 г., те се изплащат за служители, които през периода от 13 март до 31 декември 2020 г. са работили на непълно работно време, ползвали са отпуск на основание чл. 173а от КТ или работата им е била преустановена поради въведени временни ограничения на дейността. Съответно, предприетите към днешна дата действия не могат да бъдат основание за кандидатстване по тази мярка.
Изменение на мястото и характера на работа на служителите без зелен сертификат
Друг вариант пред работодателите е промяна на характера и/или мястото на работа на служителите без зелен сертификат, чрез издаване на заповед по чл. 120 от КТ. Тази опция би била приложима, ако работодателят разполага с други обекти, които не попадат в обхвата на заповедта на Министъра на здравеопазването, съответно, не се изисква служителите да разполагат със зелен сертификат, за да бъдат допуснати до работа. На практика, по този начин работодателят би имал възможност „да размени” служителите от различни обекти и по този начин да не се налага затваряне на тези обекти, за които се изисква всички служители да са със зелен сертификат. Основание за издаването на заповедта по чл. 120 КТ може да бъде или престой (като под вид престой може да се разбира и преустановяването на работата на отделни служители със заповед по чл. 120в от КТ), или производствена необходимост. Следва да се има предвид, че работодателят може да промени мястотo на работа само в рамките на същото населено място. Също така, промяната на характера и/или мястото на работа, когато е извършено едностранно от работодателя, без съгласието на служителя, е ограничено във времето – не може да бъде за повече от 45 календарни дни. Съответно, дори извънредната епидемична обстановка продължи повече от 45 дни, работодателят няма да може да удължи срока на заповедта си, освен ако няма изричното писмено съгласие на служителя.
Временно отстраняване от работа поради липсата на зелен сертификат
Служителят е длъжен да спазва правилата за здравословни и безопасни условия на труд според член 126, алинея 6 от КТ. Ако приемем, че в настоящата извънредна епидемична обстановка правилата за здравословни и безопасни условия на труд включват наличието на зелен сертификат за обектите, включени в заповедта на здравния министър, то тогава работниците са длъжни да имат такъв. Член 199, алинея 1 от КТ дава правото на работодателя да отстрани от работа временно работник, който се явява в състояние, което не му позволява да изпълнява трудовите си задължения. С оглед задължението на работодателя да осигури здравословни и безопасни условия на труд (член 127, алинея 1, точка 3 от КТ), работодателят би следвало да може временно да отстрани от работа работника, тъй като състоянието на неваксиниран, нетестван и непреболедувал (липса на зелен сертификат) не му позволява да изпълнява трудовите си задължения в съответсвие със здравословните и безопасни условия на труд, които работодателят е длъжен да осигури, а работникът е длъжен да спазва. При отстраняване от работа на служителя не се дължи възнаграждение за периода на отстраняването. Важно е да се отбележи, че понастоящем има разнопосочни мнения относно това дали липсата на зелен сертификат може да се дефинира като състояние, в което служителят не може да изпълнява трудовите си задължения. Именно поради това е възможно при евентуално оспорване на отстраняването в съд, то да бъде обявено за незаконно, в който случай работодателят ще бъде осъден да заплати брутното възнаграждение на служителя за периода на незаконното отстраняване.
Прекратяване на трудовото правоотношение със служител без зелен сертификат
Основанията за прекратяване на трудовия договор са изчерпателно посочени в КТ. В конкретната ситуация, възможностите пред работодателя са силно ограничени, като от началото на пандемията има противоречива съдебна практика за това на какви основания, при преустановяване на работата, работодателят може да прекрати договора с конкретен служител. В случаите, в които работодателят е издал заповед по чл. 120в, с която е преустановил работата в конкретен обект, работодателят би следвало да може да прекрати договора с предизвестие на основание чл. 328, ал. 1, т. 4 от КТ – в случай че спирането на работа продължи повее от 15 работни дни. Проблемът е, че за периода на спиране на работа (минимум 15 работни дни) служителят ще има право на брутното си трудово възнаграждение, като при прекратяване на посоченото основание, работодателят следва да заплати и възнаграждение за срока на предизвестието, което на практика означава, че ще е заплатил на служителя възнаграждения за около 2 месеца, през които последният няма да е полагал труд. Важно е да се отбележи, при преустановяване на работата само по отношение на отделни служители (в конкретния случай – тези без зелен сертификат), работодателят няма да може да прекрати трудовото правоотношение с тях на посоченото по-горе основание, тъй като на практика няма да е спряла работата на предприятието или обособената негова част (обектът, за който се изисква зелен сертификат), а само ще бъде преустановена работата на конкретните служители в тези обекти.
Какви други опции имат работодателите и дали посочените по-горе варианти ще могат да бъдат атакувани пред съд, на този етап не е ясно. При всички положения е необходимо прецизиране на конкретните права и задължения, които имат страните по трудовото правоотношение, в т.ч. и законодателни изменения, за да могат да отговорят на нуждите на обществото и извънредната ситуация в която се намира то.
Предоставяне на платения годишен отпуск на служителите без зелен сертификат
Изменение на мястото и характера на работа на служителите без зелен сертификат
Временно отстраняване от работа поради липсата на зелен сертификат
Прекратяване на трудовото правоотношение със служител без зелен сертификат
